Análisis Jurídico
realizado por el Abogado Luis Mendoza sobre la Norma Técnica de Los Servicios
de Seguridad y Salud Laboral
Antecedente de la Norma técnica
sobre los servicios de seguridad y salud en el trabajo
Ha salido publicada en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 24-08-2016 (G.O. N°
40.973), la Resolución del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social
de Trabajo, que contiene la Norma Técnica sobre los Servicios de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
En tal sentido se hace necesario
analizar las implicaciones legales que tal situación tiene respecto a la
gestión de seguridad y salud en el trabajo al seno de las entidades de trabajo.
Fortalezas
El servicio de seguridad y salud
en el trabajo (SSST) debe estar adscrito a la máxima instancia de dirección de
la entidad de trabajo (artículo 6); lo que implica una reorganización de la
estructura organizativa de la empresa, pues ha sido muy común encontrar que
dicho servicio se encuentra como un departamento del área de RRHH o de
finanzas. Incluso podría entenderse que dicho servicio estaría jerárquicamente
en forma superior a todas los demás dependencias de la organización al leer el
contenido del artículo 9, donde señala que los diferentes departamentos,
incluyendo la Oficina de Gestión Humana, estarían obligados a suministrarle
información sobre la materia cuando asi lo requiera.
Las decisiones del SSST son de
obligatorio cumplimiento tanto para los patronos como para los trabajadores
(artículo 6); situación de gran relevancia, pues por una parte le da la
prevalencia que siempre ha debido tener dicho servicio en la toma de decisiones
por ser el ente técnico por excelencia en la materia, y por la otra, el respeto
que se le deben tener a sus orientaciones.
Entre las situaciones
particulares en las cuales esta norma va a tener un impacto legal de primer
orden, se verificará cuando el SSST con su debido sustento técnico-médico-legal
establezca la reubicación de un trabajador, situación que era muy común que el
trabajador (a veces incluso con el apoyo de los delegados de prevención y/o el
sindicato) se negaba a cumplir con la misma. Ahora tal desacato puede hacerlo
incurrir en una causal de despido justificado, dando mayor soporte a lo que ya
estaba establecido en la LOTTT.
Es de destacar que aun cuando la
referida Resolución señala que entre las funciones del SSST está la de establecer
con la participación de los delegados de prevención los procedimientos a seguir
en los casos de trabajadores que presenten restricción médica, a los fines de
adecuar los puestos de trabajo, limitar su tareas o reubicarlos (artículo 34
numeral 6), ello no le suprime el carácter vinculante de lo que disponga el
SSST en esta materia por ser el ente con el conocimiento técnico.
La independencia de los
profesionales que conforman el SSST (artículo 7), evitando de tal modo
actuaciones no cónsonas de coerción o coacción en su contra por parte tanto del
patrono (por ejemplo dando órdenes para que no se declare una enfermedad como
ocupacional), como por parte de los trabajadores, tales como situaciones de
delegados de prevención o representantes sindicales queriendo ingresar a las
valoraciones médicas de los trabajadores afectando la privacidad del acto
médico, o declarando personas non gratas a los miembros del SSST.
Efectos inmediatos en la
reactivación del empleo en el sector profesional, al establecer la obligatoriedad
de contratación (sea en el servicio propio o en el mancomunado) de toda una
categoría de profesionales para conformar el equipo multidisciplinario (médico
ocupacional, supervisor o inspector en materia de seguridad y salud en el
trabajo, enfermera, ergónomo, psicólogo, trabajador social, terapeuta
ocupacional, abogado, etc.).
Clarifica el contenido de la
Disposición Transitoria Segunda del RLOPCYMAT, en cuanto a que se debía
considerar como empresa de servicios para tener constituido un servicio propio
(artículo 13).
Se presenta un conflicto entre
normas vigentes para el sector público. La Resolución ministerial en análisis
expresamente señala en su artículo 13 que las entidades del trabajo allí
establecidas deben contar con un servicio propio, incluyéndose en ellas las
referidas a “Administración Pública y Defensa” (Actividades de mantenimiento de
orden público y de seguridad, asi como Actividades de la Administración Pública
en general).
Pero el vigente Decreto sobre
Organización General de la Administración Pública (Decreto N° 1.612 de fecha
18-02-2015. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 6.173
Extraordinario, febrero 18, 2015), se aparta totalmente tanto de lo que ha
establecido la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, asi como del contenido de esta
Resolución:
(a) No crea el órgano exigido
(servicio de seguridad y salud en el trabajo propio);
(b) Hace depender de otros
departamentos tan importante materia como es la seguridad, salud y medio
ambiente de trabajo, en específico de la Oficina de Gestión Humana (artículo 25
numeral 15 del citado Decreto) en conjunto con la Oficina de Gestión
Administrativa (artículo 26 numeral 25 eiusdem) de cada Ministerio; y
(c) Deja de ser responsable un
órgano interno especializado en la materia y a dedicación exclusiva, para serle
asignado a unas oficinas promiscuas por las múltiples funciones asignadas no
sólo por el citado Decreto sobre Organización General de la Administración
Pública sino también por parte de las leyes regulatorias de cada Ministerio y
sus reglamentos orgánicos, tales como dirigir los concursos de ingresos,
prestaciones sociales, evaluación del desempeño, ejecución del presupuesto de
gastos e inversiones, pago de proveedores, etc., que no tienen relación directa
con la gestión de seguridad y salud laboral.
Establece en su artículo 12 la
existencia de los profesionales independientes (los llamados coloquialmente
como asesores externos), pero con dos características: (a) Sólo para
actividades especificas y en forma temporal (como por ejemplo para realizar una
auditoría de la gestión de seguridad y salud laboral); y (b) No podrán
considerarse como SSST, ello como consecuencia lógica de su carácter de
personas naturales, pues los SSST para el caso del servicio mancomunado tipo II
(artículo 20 numeral 1) debe ser una persona jurídica.
Se entiende del contenido del artículo 17 de
la mencionada Resolución ministerial, que los profesionales que formen parte
del SSST puedan tener una relación de trabajo dentro de los parámetros de la
LOTTT (contrato a tiempo determinado, a tiempo indeterminado, trabajador no
dependiente, etc.), pues lo que prevalece es que exista atención continua por
parte de estos profesionales a favor de los trabajadores durante toda la
jornada laboral.
Desarrolla los dos tipos de SSST
que establece la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, como son los servicios
propios, y los mancomunados (según el artículo 19, formados por un mínimo de 2
entidades de trabajo y un máximo de 20, con un máximo de trabajadores de 250,
como podría ser por ejemplo los negocios ubicados dentro de un centro
comercial), y de este último establece el tipo I (la mancomunidad contrata
profesionales, creando su propia estructura) y el tipo II (la mancomunidad
contrata una empresa prestadora del SSST para todas las entidades de trabajo
que integran la mancomunidad).
Aclara que el contenido de la
parte in fine del artículo 23 del RLOPCYMAT en cuanto a los requisitos que debe
tener el convenio del SSST mancomunado con la entidad de trabajo, está referido
es al servicio mancomunado de tipo II (artículo 20 de la Resolución
ministerial).
El ámbito territorial del SSST
mancomunado está restringido dentro de la misma parroquia o municipio de las
entidades de trabajo que formen parte de la mancomunidad (artículo 21); ello va
a tener un impacto en aquellas entidades de trabajo donde el SSST tenía su
asiento en la sede principal, y atendía sus sucursales a distancia (por ejemplo
por teléfono o internet).
Se establece un lapso para hacer
los exámenes periódicos pre y post vacacionales (15 días hábiles antes de salir
o después de su incorporación, respectivamente, artículos 29 y 30).
Desarrolla el artículo 31 de la
Resolución ministerial, lo establecido en el RLOPCYMAT en el artículo 27 en su
parte in fine referido a aquellos exámenes de salud pertinentes a la exposición
de los factores de riesgos, tales como los exámenes post-reposo, o por cambios
de puestos de trabajo.
Establece los parámetros que debe
contener el informe médico (artículo 33).
Desarrolla las funciones mínimas
que deben desarrollar cada uno de los profesionales del SSST (artículo 35 y
siguientes), tales como el profesional de la medicina ocupacional, supervisor o
inspector en materia de seguridad y salud en el trabajo, enfermera, ergónomo,
psicólogo, trabajador social, y terapeuta ocupacional; aun cuando faltó
desarrollar las de los otros profesionales que la propia resolución establece
como formando parte del referido SSST, como sería el caso de higiene
ocupacional o Derecho (abogado) del artículo 24 numerales 6 y 13
respectivamente, asi como el de otros profesionales contenidos en otras normas,
por ejemplo las funciones del ingeniero ambiental o similar que verifique los
subproductos y sobrantes, desechos generados, disposición final de los mismos,
e impacto ambiental del proceso productivo, según lo previsto en la Norma
Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), en su TÍTULO
IV: CONTENIDO, Capítulo I. Descripción del Proceso Productivo: 1. Descripción
del Proceso Productivo (producción o servicios), punto 1.2.
Se tiene un tiempo perentorio
para la aplicación de esta Resolución en el seno de las entidades de trabajo,
asi como la adecuación de los SSST existentes (sean propios o mancomunados), el
cual es de 120 días continuos (o también denominados como días calendario),
siendo en consecuencia que vence el 22-12-2016.
Debilidades de la Norma técnica
sobre los servicios de seguridad y salud en el trabajo
La Resolución N° 9.588 es de
fecha 18-01-2016 y viene a ser publicada en la G.O. de fecha 24-08-2016, es
decir 7 meses después (aun cuando se desconoce a quien puede ser imputado, si
al Ministerio o a la Imprenta Nacional), se configura en un mal precedente y
pésimo ejemplo de retardo administrativo que es muchas veces copiado en las
GERESAT a nivel nacional cuando notifican los inicios de procedimientos
administrativos, providencias administrativas o certificaciones médico
ocupacionales en fechas muy posteriores a las que fueron firmadas, o después de
transcurridos en exceso los lapsos legales, lo que ha sido reconocido incluso
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia:
Al respecto, luego del examen de
las actas que conforman el expediente evidencia esta Sala que efectivamente,
desde la fecha en la cual se constató la infracción de las normas de seguridad
y salud en el trabajo por parte del establecimiento comercial, lo que ocurre en
la oportunidad de la segunda inspección efectuada en la sede del fondo de comercio
el 4 de junio de 2010, hasta la fecha en que culminó el procedimiento
sancionatorio con la imposición de la multa establecida en la Providencia
Administrativa N° PA-US/T/034-2011, dictada el 2 de junio de 2011, transcurre
un lapso que excede al establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, lo que constituye un retardo que atenta contra
los principios de celeridad y preclusividad de los actos, y en los que debe
orientarse el ente administrativo a fin de garantizar la eficacia de las
actuaciones administrativas, no obstante, si bien tal infracción resulta
evidente de la revisión del acto impugnado, la misma no le produjo indefensión
a la parte accionante, quien en el trámite del procedimiento seguido ante la
DIRESAT, ejerció oportunamente su derecho a la defensa. (Subrayado propio).
(Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 16-12-2013, N° 1327, disponible en:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/159828-1327-161213-2013-13-646.HTML)
Se incumplió –salvo prueba en
contrario- con lo previsto en los artículos 139 (Promoción de la participación
ciudadana) y 140 (Procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales)
de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuanto a la consulta y
participación ciudadana en la respectiva consulta pública del anteproyecto de
normativa, pudiendo traer como consecuencia su nulidad absoluta a tenor de lo
previsto en el artículo 141 eiusdem.
Es de recordar que el antecedente
más directo de consulta sobre esta materia data del año 2009 cuando el INPSASEL
publicó en su página Web el Anteproyecto de Norma Técnica de “Servicios de
Seguridad y Salud en el Trabajo Propios”; pero luego de ello transcurrieron 7
años sin mayores actividades de participación ciudadana, y con un contenido muy
distinto entre dicho anteproyecto y el material aprobado en la presente
Resolución del 2016.
Persiste la confusión establecida
en la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial en cuanto al tema de los asociados en
las cooperativas (artículos 15 y 19, entre otros), equiparándolos con los
trabajadores aun cuando tienen un régimen legal y naturaleza jurídica distinta.
Establece los exámenes y pruebas
de salud prohibidos (artículo 32), pero para el caso de la prueba de embarazo y
de resonancia magnética se establece la excepción, se podrán realizar siempre
que medie consentimiento libre y por escrito del trabajador; ello tal vez para
no vulnerar lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que en su numeral 3 señala: “Ninguna persona será
sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes
médicos o de laboratorio..”, pero en ese “consentimiento libre” siempre estará
presente la duda si el mismo fue producto de presión psicológica como mecanismo
para ingresar o preservar el empleo.
Se mantiene la deuda con los
profesionales en el área de la seguridad y salud laboral en cuanto a su
acreditación (según lo dispuesto en la parte in fine del artículo 25 de la
LOPCYMAT, y artículo 31 numeral 4 del RLOPCYMAT), lo cual se trata de minimizar
en la Disposición Transitoria Segunda de la referida Resolución ministerial,
donde se señala que por ahora sólo se debe cumplir con el registro, cuando
debió establecerse de una vez por todas un plazo perentorio al INPSASEL para
cumplir con su obligación legal.
Por tanto se coloca un plazo a
los patronos para cumplir con dicha Resolución, pero no establece esa misma
obligación para el INPSASEL aun cuando tiene un retardo de más de 11 años en la
acreditación de los profesionales.
(*) Luis Eduardo Mendoza Pérez
(*) Abogado litigante. Especialista
en Derecho Penal, Tributario, Administrativo y Laboral. Magister en Gerencia de
Empresas. Profesor Universitario de pre y post grado. Autor de diez (10) obras
jurídicas en materia laboral, de seguridad y salud laboral, y administrativo.
Gerente Legal de AMK Seguridad y Salud Laboral C.A. Correo:
lemendozap@hotmail.com Celular: (0414) 7006542