Bienvenidos a Enfoque Ocupacional en la Red.Educación Permanente en Ergonomía, Seguridad y Salud Laboral Fundada por el Dr Héctor Parra, Académico Universitario de Venezuela, para toda la comunidad de América y el Mundo
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional. Puerto Rico 2020. XI Congreso FECACSO
Tema: Estres y Burnout en Trabajadores de la Salud en Tiempos de COVID-19
Ponente: Dr. Carlos Alvarado - Puerto Rico
Puede ver el Video dando Clic a la Imgane siguiente o AQUI
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional.
Puerto Rico 2020.
XI Congreso FECACSO
Tema:
Salud Ocupacional y los Retos derivados de la Contencion de la Pandemia
Ponente: Dra. Hosanna Rodriguez Morales - Mexico
Puede ver el Video dando Clic sobre la Imagen o AQUI
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional. Puerto Rico 2020
Tema: Ergonomia y Teletrabajo. Metodo Rosa y 12 Tips
Ponente: Dr. Carlos Manuel Espejo
Tambien puede ver el Video dando Clic AQUI
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional.
Puerto Rico 2020. Congreso FECACSO
Tema: Riesgo Psicosocial del Teletrabajo
Ponente:
Dra. Patricia Moreira - El Salvador
Tambien puede ver el Video dando Clic AQUI
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional.
Puerto Rico 2020. Congreso FECACSO
Tema: Riesgo que el Medico Ocupacional enfrento en Prevencion de la Pandemia
Ponente: Dr Jose Roberto Henriquez - Guatemala
Para ver, de Clic en la imagen del Video o AQUI
XI Congreso Latinoamericano y del Caribe en Salud Ocupacional.
Puerto Rico 2020. Congreso FECACSO
Tema: Rol y Objetivos de las Asociaciones en Salud Ocupacional en Centro America y el Caribe
Ponente: Dra Viviana Gomez-Costa Rica
De Clic sobre la imagen del Video o AQUI
¿Se puede exigir a los Trabajadores aplicarse la Vacuna contra la COVID-19?
Articulo tomado de la Publicacion Web LEGA del 23 de febrero de 2021.
Natalia de Paz y Luis Azuaje. Socios: Isabel Pestana, Wilder Márquez, Luis León, Francisco Ure,Teylú Sepúlveda y Katiusca Mendoza. Abogados
A partir del 11 de marzo de 2020, fecha en la que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró a la COVID-19 como una pandemia, los Estados han tomado diversas medidas como el distanciamiento social, la restricción a la libre circulación, el cierre de fronteras, entre otras, que han tenido sin duda alguna un impacto determinante en las personas en general, y en especial, en trabajadores y empleadores. Este virus logró expandirse por todo el mundo en cuestión de meses y solo en América registró una cifra de decesos por encima de 1 millón de personas al cierre del año 2020[1]. Ahora, el año 2021 parece ser el año de la vacunación masiva de la población mundial, y a la espera de conocer si la vacunación será o no obligatoria, se genera el debate sobre si el empleador puede exigir a sus trabajadores que se encuentren vacunados como requisito indispensable para la prestación del servicio.
Ante esta interrogante, surgen dos posiciones antónimas que encuentran su basamento en derechos fundamentales, como son el derecho a la salud de los trabajadores y los derechos económicos del patrono (para quienes el empleador sí puede exigir la vacuna), y el derecho al trabajo en condiciones de igualdad y no discriminación (para quienes aseguran que el patrono no puede exigir a sus trabajadores o a los aspirantes al empleo la inmunización contra la COVID-19).
A continuación, se realiza un análisis de cada una de estas posturas, considerando sus fundamentos jurídicos y las consecuencias que una u otra acarrearían para el empleador.
La contraposición de derechos fundamentales entre la postura patronal
sobre la exigencia de la vacunación y la postura de los trabajadores o
aspirantes sobre no vacunarse solo puede ser resuelta mediante la
“Teoría de Ponderación o Proporcionalidad” desarrollada por el
tratadista Luis Pietro Sanchís[2], quien la define como “la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas”.
Según el citado autor, la ponderación es un método a aplicar en un
caso en concreto para resolver una antinomia entre normas de igual
rango, y lo cual se logra mediante un análisis de la situación
antinómica siguiendo el esquema propuesto por el Tribunal Constitucional
español, donde debe verificarse que aquello que se pretenda proteger:
(i) sea un derecho fundamental, (ii) que la medida sea proporcional y
eficaz respecto al principio constitucional enfrentado, (iii) que no
exista otra manera de resolverlo, y (iv) que exista un equilibrio entre
el beneficio de la medida tomada y los daños que la misma ocasione al
derecho limitado.
A la luz de lo anterior, deben ser analizados los derechos invocados por parte del empleador cuando exige la vacuna, y los invocados por los trabajadores o aspirantes para negarse a ella, y así considerar la constitucionalidad de la medida patronal.
Está establecido como un derecho social fundamental en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), donde el Estado tiene la obligación de garantizarlo y los ciudadanos el deber de promoverlo y defenderlo en aras de garantizar el bienestar del colectivo. Asimismo, el derecho a la salud es considerado parte del derecho a la vida “(…) por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada (…) el derecho a la salud no implica solo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos (…)”[3].
En el ámbito laboral y de acuerdo con lo establecido en la CRBV[4], y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), los trabajadores tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de trabajo adecuado y propicio, donde se garanticen condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. De igual forma, los empleadores tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo (arts. 53 y 56).
Lo anterior evidencia un deber patronal de garantizarle a sus trabajadores condiciones de salud apropiadas en el lugar de trabajo, y en el contexto de la pandemia de la COVID-19, se sostiene que la vacuna es: “(…) una de las medidas más costoefectivas (sic) para controlar la pandemia por COVID-19 y disminuir los impactos en la salud, la economía y la sociedad (…)”[5], toda vez que la vacuna “(…) creará inmunidad sin los efectos nocivos asociados a la COVID-19. Permitir que la enfermedad se extienda hasta alcanzar la inmunidad colectiva o de grupo podría causar millones de muertes y que más personas vivan con los efectos a largo plazo del virus”[6]. En tal sentido, la vacunación se considera un método esencial para combatir la pandemia de la COVID-19, ya que pareciera que no podría el mundo, y como consecuencia de ello los centros de trabajo, estar a salvo hasta que se logre la vacunación masiva[7].
Por consiguiente, resulta claro que la presente situación plantea un estado de necesidad sobre los intereses del colectivo por encima del individual, por lo que, volviendo al plano laboral, establecer la obligatoriedad de la vacuna para los trabajadores no podría considerarse una violación a los derechos individuales de aquellos que no deseen vacunarse, máxime cuando ello resulta un requisito esencial para garantizar el derecho a la salud de la generalidad de los trabajadores y el desenvolvimiento de sus funciones en un ambiente laboral con condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas, todo ello en los términos establecidos en los mencionados artículos 83 de la CRBV y 56 de la LOPCYMAT.
La libertad económica es “(…) ante todo y sobre todo, un derecho constitucional o, si seguimos la acepción amplia del término defendida por parte de la doctrina y reflejada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un derecho fundamental (…)”[8].
En nuestra Constitución está recogida en el artículo 112, que fundamentalmente establece el derecho de toda persona a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las previstas en la Ley. Este derecho no solo se refiere a la selección de esa actividad, sino que necesariamente debe abarcar cómo se explota dicha actividad.
Es por ello, por lo que desde la perspectiva laboral la libertad económica se encuentra íntimamente ligada al poder de dirección del empresario, tal y como lo indica la doctrina:
“Trabajar dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, supone, sin duda, obligarse a realizar el trabajo convenido ´bajo la dirección del empresario o persona que este delegue´. Esta realidad normativa es complemento obligado de un orden económico fundado en la libertad de empresa que no tendría sentido si sus propietarios no pudieran organizarla. El contrato de trabajo está inmerso en un ámbito donde una de las partes, el empresario, tiene la facultad de organizar el sistema de producción de bienes y servicios que libremente ha decidido instalar (…)”[9].
En virtud de lo anterior, es claro que la libertad de empresa es el fundamento constitucional del poder de dirección del patrono, y bajo el cual éste tiene derecho a organizar el proceso productivo como lo considere.
Sobre las limitaciones a la libertad económica se ha pronunciado la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.798 de fecha 19 de julio de 2005, al señalar lo siguiente: “(…) la libertad económica, al igual que sucede con otros derechos constitucionales, no es un concepto absoluto e irrestricto, ya que, además de los límites definidos directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones expresas, mediante ley (…) es decir, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de formular tales limitaciones por medio de actos concretos o disposiciones sublegales (…)”.
Esta posición de la Sala Constitucional es clara al establecer que la libertad económica, por su condición de derecho fundamental, solo es limitable mediante Ley, por ende, no podría limitarse el poder de dirección patronal cuando éste de manera fundamentada, establezca que resulta indispensable que sus trabajadores y aspirantes al cargo se encuentren vacunados como condición necesaria para la prestación del servicio, bajo el fundamento de que le resulta oneroso[10] e injustificado mantener en el tiempo las normas de bioseguridad laboral existiendo una alternativa más eficiente y sencilla como la vacunación; sostener lo contrario, resultaría una restricción excesiva y muy gravosa a la libertad de empresa del patrono que, a criterio de la Sala Constitucional, solo puede limitarse mediante Ley.
Ahora bien, habiendo analizado los derechos constitucionales fundamentales a la salud y la libertad económica que sustentan esta postura, corresponde analizarlos a la luz del esquema de ponderación. Así tenemos:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), ha indicado con relación a la protección integral del derecho a la salud, lo siguiente:
“(…) es de destacar que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento (…) en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es (…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (…)”[11].
Por su parte, la jurisprudencia ya se ha pronunciado anteriormente en casos donde se debe ponderar el derecho a vida (intrínseco al derecho a la salud como ya se indicó antes) con otros derechos constitucionales cuando no exista un tratamiento alternativo:
“Por tanto, aunque el derecho del paciente a determinar el curso de su tratamiento médico es primordial, si se encuentra en riesgo la vida del objetor el conflicto alcanza una trascendencia social donde procede bajo un test de proporcionalidad ponderar los derechos fundamentales en aparente colisión. De ese modo, no es válido que sin existir tratamiento alternativo el paciente renuncie a la atención médica prescrita, pues dicha renuncia atentaría contra el derecho fundamental a la vida, estipulado además como un valor superior del Estado (…).
(…) Lo expuesto obedece al hecho de que, aunque en abstracto ambos derechos gozan de la misma jerarquía constitucional, es en el ámbito fáctico donde procede hacer la ponderación para armonizar la vigencia simultánea de ambos derechos. En ese sentido, aunque la libertad religiosa posee un peso específico en la estructura constitucional, nuestro patrón cultural identifica como capital el respeto y el fomento del derecho a la vida. Sólo eso explica que en el artículo 2 de la Constitución se estatuya a la vida como un valor superior del ordenamiento jurídico (…)”[12].
Debido a lo anterior es claro que: (i) el derecho a la salud forma parte integrante del derecho a la vida, y (ii) siendo así, el derecho a la vida prevalece por encima del mismo derecho a la libertad de conciencia del individuo; con mayor razón lo haría cuando lo que medie sea un interés colectivo como sería en este caso la vacuna contra la COVID-19 que cumpliría con el mismo supuesto de hecho del caso analizado, es decir, la inexistencia de un “tratamiento alternativo” tan eficiente como la vacuna. Y sobre esta prevalencia de los intereses colectivos también ha fallado la Sala Constitucional indicando lo siguiente:
“Planteado así, estos derechos de protección ciudadana no están necesariamente dirigidos contra el Estado o sus entes, sino que pueden ir orientados contra particulares, hacia organizaciones con o sin personalidad jurídica (…).
Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas”[13].
En función de lo anterior, es evidente que el derecho a la salud como manifestación de derecho a la vida, y más cuando no existe un tratamiento alternativo igual de efectivo a la inmunización por medio de la vacuna, así como la libertad económica -a la luz del juicio de ponderación- prevalece por encima del derecho individual de aquellos que decidan no vacunarse, siendo por ello que la exigencia de la vacuna no puede considerarse como una decisión inconstitucional por parte del patrono, especialmente porque esta decisión responde a un interés colectivo que no es otro que garantizar la salud de sus trabajadores.
La exigencia por parte del empleador de la vacuna contra la COVID-19 como un requisito condicionante para la continuidad o inicio de la relación laboral, acarrea una serie de situaciones que deben ser atendidas y analizadas para realmente materializar esta decisión con apego al ordenamiento jurídico.
Como ya se estableció, existen fundamentos para sostener que exigir la vacuna a los trabajadores es constitucional, sin embargo, para ello es necesario que el empleador cumpla con una serie de requisitos, entre ellos: (i) dictar charlas de formación a todos los trabajadores sobre la vacunación como método de control para la COVID-19, (ii) establecer en el protocolo de bioseguridad laboral la vacunación como un método de control para la COVID-19, (iii) incluir la vacunación como parte del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, y (iv) procurar la organización de jornadas de vacunación en la sede de la compañía o, en su defecto, otorgar las facilidades de tiempo y traslado para que los trabajadores puedan vacunarse.
Es necesario que para que el empleador pueda exigir la vacunación como condición para la existencia de la relación de trabajo, ésta se encuentre previamente establecida como una condición laboral, de lo contrario, carecería de sustento y complicaría afirmar la legalidad de la medida.
A la par de la exigencia de la vacuna, se requiere que previamente esta se encuentre a disposición en el país, y sobre todo que pueda aplicarse. Ahora, en el entendido de que la vacuna tiene un costo, corresponde determinar quién debe asumirlo.
Considerando la declaratoria de pandemia y que la misma afecta a la colectividad en general, con base en los artículos 83 y 84 de la CRBV, parecería que la opción principal es que es el Estado quien debe cubrir los costos de la vacuna a través del sistema público nacional de salud, al menos con los grupos más sensibles.
No obstante, en caso de que el Estado no la cubra, otra opción sería que quede en carga de cada ciudadano costear su propia vacunación. Sin embargo, de ser este el caso, en la práctica podría ser complicado garantizar la vacunación a corto plazo por el costo que podría implicar.
La decisión del empleador de exigir la vacuna contra la COVID-19 le acarrea una serie de consecuencias que debe asumir, y éstas van referidas en sentar las bases para fomentar la vacunación previamente, e iniciado el proceso de vacunación hacer todo lo posible para que la misma se materialice.
Como vimos, es decisión de cada trabajador vacunarse o no, siendo que aquel que decida no hacerlo debe asumir las consecuencias que ello acarrea en el plano laboral, siendo que en este aspecto se verifican dos consecuencias fundamentales:
Reservada a los trabajadores, cuando el empleador haya cumplido con facilitar la vacunación y éstos hayan optado por no hacerlo, nacería para el empleador el derecho a solicitar la autorización de despido con base en los literales “d)”, “e)” e “i)” del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en virtud de la violación del artículo 83 de la CRBV y numerales 7 y 8 del artículo 54 de la LOPCYMAT, incluso con la interposición de medida de separación del cargo contemplada en el artículo 423 de la LOTTT.
Sería el caso de los aspirantes a un cargo en la compañía, quienes en la fase de reclutamiento tendrían que demostrar que se encuentran vacunados. En este caso es necesario que desde el inicio del proceso se dé a conocer la exigencia de la vacuna como requisito indispensable para obtener el cargo.
El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguarda de los derechos humanos, tanto en el Derecho Internacional como en el interno, y constituye un principio básico y general que forma parte del Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos.
Este principio está recogido en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24), entre otros. Asimismo, está reconocido en el artículo 21 de la CRBV, que consagra el derecho de igualdad ante la Ley y no discriminación por motivos de raza, sexo, credo, condición social y cualquier otro motivo que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de otros derechos.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”[14].
En el ámbito laboral, la igualdad en el trabajo ha sido desarrollado a través de ocho convenios fundamentales, y en especial -nos interesa destacar en este análisis- en el Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Por su parte, la LOTTT en su artículo 20 contempla este derecho imponiendo a los empleadores aplicar criterios de igualdad y equidad en la selección, capacitación, ascenso, estabilidad laboral, formación profesional y remuneración de los trabajadores.
Para el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas “La discriminación en el empleo y la ocupación reviste diversas formas y se produce en todo tipo de entornos laborales. Pero toda discriminación presenta una característica común: supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de la igualdad de oportunidades y de trato. Dicho de otro modo, la discriminación provoca desigualdades y las consolida. La libertad del ser humano para desarrollar sus competencias, amén de elegir y cumplir sus aspiraciones profesionales y personales, se ve restringida de salida, sin tener en cuenta las aptitudes”[15]. En términos similares, la OIT ha establecido que son actos constitutivos de discriminación: “toda distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o menoscabar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”[16].
Con base en lo anterior, se entiende que la discriminación tiene lugar cuando una persona recibe un trato menos favorable que otras debido a características que no guardan relación con las competencias de la persona o las calificaciones exigidas para el empleo, o cuando los mismos solicitantes de empleo o los trabajadores que prestan servicios para el empleador reciben un trato diferente por cualquier motivo, sin tomar en cuenta sus atributos o su capacidad para hacer el trabajo, entendiéndose que puede existir discriminación en la etapa previa a la contratación, durante el empleo, o al término o finalización de la relación laboral.
Desde luego que la discriminación en el empleo y la ocupación no es un fenómeno estático, ya que a lo largo de la historia hemos visto su constante evolución, y aun cuando hoy en día algunas de sus manifestaciones más flagrantes han desaparecido, muchas de ellas persisten, otras han adoptado nuevas formas y más recientemente estamos viendo como han adquirido una forma más sutil y menos perceptible. Los cambios en la estructura y la dinámica de los mercados de trabajo, que se derivan de procesos sociales, políticos, económicos y culturales están influenciando significativamente en una configuración de nuevas formas de discriminación.
Como se evidencia, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ha sido desarrollado tanto en diversas normativas de carácter internacional vinculadas a los Derechos Humanos, como en nuestro ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, la Sala de Casación Social del TSJ se ha pronunciado indicando que “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho (…)”[17].
Por su parte, la Sala Constitucional del TSJ ha señalado que pueden reconocerse tres modalidades de derecho a la igualdad, siendo estas: “a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos (…); b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación)” [18].
Así las cosas, en el ámbito laboral son actos constitutivos de discriminación, cualquier trato desigual en el empleo o en el establecimiento de condiciones de trabajo, por razones de género o preferencia sexual, condición social, religión, ideología política, actividad sindical, etc., (los denominados “criterios de diferenciación irrelevantes”), o cualquier otra fundada en criterios diferenciadores incompatibles con el ordenamiento jurídico. De igual manera, se consideran actos de discriminación laboral, situaciones que pudieren suscitarse con antelación al nacimiento de la relación de trabajo, tales como, entre otros supuestos, imponer como condición de admisión al aspirante el abstenerse del ejercicio de actividades sindicales, o el someter a la mujer a exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar el embarazo.
No hay lugar a dudas que la exigencia de la vacuna contra la COVID-19 persigue la protección de la salud de las personas, así como también -en el caso de los particulares- contribuir con la obligación de los Estados de satisfacer las justas exigencias de la salud pública y el bienestar general en una sociedad democrática. Sin embargo, no se puede pasar por alto que mientras dicha vacuna no sea obligatoria, están en juego diversos factores que pueden incidir de forma determinante en la voluntad de las personas para acceder o no a su aplicación, como por ejemplo: (i) patologías o condiciones médicas preexistentes que imposibiliten la vacunación o generen mayores riesgos para la salud; (ii) diversos puntos de vista religiosos y objeciones a las vacunas; (iii) capacidad económica para adquirirla en caso de que ésta no sea distribuida de forma gratuita por el Estado, y (iv) desconfianza en las vacunas y sus posibles consecuencias o efectos secundarios.
De conformidad con lo anterior, condicionar la contratación de un aspirante, la reanudación de sus actividades a un trabajador y la permanencia en el empleo a la aplicación de la vacuna, sin tomar en consideración aspectos como su capacidad, cualidad y aptitud para desarrollar las funciones inherentes al cargo, constituye un acto manifiestamente discriminatorio, violatorio del derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al empleo.
Adicionalmente, también podría considerarse una práctica discriminatoria que atenta, incluso, contra su libertad de trabajo, entendida ésta no solo como el derecho que tiene la persona humana a escoger el tipo de ocupación u oficio que mejor le convenga, sino también el derecho que tiene a que, una vez elegida esta ocupación u oficio, “su actividad no pueda estar sujeta a otras restricciones que las establecidas en la Ley”[19].
Los tests o pruebas diagnósticas, tienen como finalidad descartar o confirmar la existencia del virus en el organismo de la persona a la que se le realiza de manera preventiva, mientras que la vacuna, por su parte, cumple un rol de inmunización frente al virus.
Desde la declaración de Estado de Alarma en todo el territorio nacional a partir del mes de marzo de 2020[20], los empleadores han incorporado dentro de su organización medidas de bioseguridad tomando como base las recomendaciones de la OMS y de las propias instituciones u órganos gubernamentales, como es el caso de la Resolución No. 090 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPPS)[21].
Ahora bien, a pesar de que en dicha Resolución no se establece como medida de prevención obligatoria la realización de tests o pruebas diagnósticas a los trabajadores para que estos puedan permanecer o asistir a sus puestos de trabajo, sí se establece la medida de aislamiento obligatorio en caso de presentarse algún síntoma o un diagnostico positivo de COVID-19.
En consecuencia, para que un empleador pueda determinar si un trabajador está contagiado o no de COVID-19, y en ese sentido precisar si es apto para ser contratado, permanecer en su puesto de trabajo o reanudar sus actividades, o si por el contrario debe exigirle el cumplimiento de la medida de aislamiento obligatorio establecida por el MPPPS, es necesaria la realización de una prueba diagnóstica que confirme o descarte la presencia del virus en su organismo, de tal manera que los empleadores sí pueden exigir la realización de dichas pruebas como una medida de prevención, en aras de cumplir con sus obligaciones de vigilancia y control de la salud y seguridad laboral conforme a lo previsto en la LOPCYMAT.
La exigencia de la prueba diagnóstica es diferente a la exigencia de aplicación de la vacuna contra la COVID-19, ya que, como se indicó, la vacuna lo que persigue es crear inmunización a la enfermedad y no prevenir el contagio. Aunado a ello, la OMS se ha pronunciado indicando que “la vacuna no debe ser obligatoria (…), las personas deben tener a su disponibilidad toda la información sobre las vacunas para protegerse del COVID-19 y tener la libertad de tomar una decisión sobre inmunizarse o no, a menos que se encuentren en circunstancias muy específicas (…), las regulaciones dependerán de cada país, pero la posición de la OMS es que la estrategia de informar al público es la que funciona mejor”[22].
Por tales motivos, cualquier exigencia en contra de la voluntad del trabajador o del aspirante al empleo, sobre la aplicación de la vacuna contra la COVID-19, ya sea para su contratación, para reanudar sus labores o permanecer en el empleo, constituye una acción discriminatoria que viola el derecho de igualdad y no discriminación, conforme lo establecen las distintas normativas nacionales e internacionales ya mencionadas.
En Venezuela se encuentra vigente la Ley de Inmunizaciones[23], la cual establece la inmunización preventiva como un tema de interés público y como un instrumento fundamental de la política sanitaria nacional. En consecuencia, esta Ley prevé la obligatoriedad de la vacunación contra aquellas enfermedades que puedan prevenirse de esa manera, siempre y cuando medie Resolución emitida por el Ministerio competente, en este caso, el MPPPS.
Ahora bien, hasta tanto no sea de obligatorio cumplimiento a través de su imposición mediante una Ley, Reglamento o Resolución emitida por el Ministerio competente, los empleadores no pueden exigir la aplicación de la vacuna contra la COVID-19 a sus trabajadores o a los aspirantes al empleo, toda vez que esta acción resulta discriminatoria y violatoria del derecho a la igualdad y no discriminación en el trabajo, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico interno tanto en la Constitución[24] como en la LOTTT[25].
No obstante, constituye un deber de los empleadores, conforme lo establece la LOPCYMAT, adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo[26], siendo, por su parte, un derecho fundamental de los trabajadores, desarrollar sus actividades en un ambiente de trabajo seguro donde se les garantice condiciones de salud adecuadas[27].
En este sentido, ante la emergencia sanitaria por la COVID-19 y la improcedencia de exigir la aplicación de la vacuna, los patronos deben optimizar sus sistemas de prevención de condiciones inseguras y de vigilancia epidemiológica de los trabajadores, esto con el fin de evitar el contagio y propagación del virus. Para ello la recomendación es: (i) cumplir a cabalidad las disposiciones contenidas en la Resolución No. 090 emitida por el MPPPS; (ii) implementar mecanismos de control de la salud de los trabajadores (por ejemplo, el monitoreo constante de síntomas y/o la realización de tests o pruebas diagnósticas), manteniendo un registro actualizado de los mismos, y (iii) desarrollar protocolos, planes de acción, y programas de seguridad y salud laboral específicos para mitigar los riesgos asociados a la COVID-19, siguiendo los directrices emitidas por el INPSASEL.
Por último, en sintonía con el postulado de la OMS, también se recomienda que los patronos incluyan dentro de sus protocolos internos la realización de campañas informativas sobre la inmunización contra la COVID-19, y promuevan la aplicación de la vacuna entre sus trabajadores, de manera que la vacunación se realice de forma enteramente voluntaria y no como una exigencia o imposición por parte del empleador.
En resumen: las vacunas contra el COVID-19 protegen a las personas de enfermarse gravemente, incluso debido a la variante delta y otras variantes que circulan en los EE. UU.
