sábado, 30 de julio de 2016

Dr Luis Mendoza: Análisis de Resolución del Ministerio del Trabajo sobre Régimen Laboral Transitorio.(Gaceta Oficial N° 40.950 de fecha 22 de julio de 2016)

Dr. Luis Mendoza, Lopcymat
Dr. Luis Mendoza (*)
Breve análisis jurídico de la Resolución Nº 9855 del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, mediante la cual se establece un Régimen Laboral Transitorio en el marco del Decreto Número 2.323, mediante el cual se declara el Estado de Excepción y de la Emergencia Económica
(Gaceta Oficial N° 40.950 de fecha 22 de julio de 2016)


Esta resolución ministerial en resumen establece que los trabajadores requeridos de las entidades de trabajo públicas y privadas (denominadas como entidades de trabajo originarias), deberán ser proporcionados para prestar sus servicios a la entidad de trabajo requirente (aquellas entidades objeto de medidas especiales implementadas para fortalecer su producción), a los efectos de aumentar su productividad en el sector agroalimentario.
Del contenido de dicha resolución pueden hacerse las siguientes consideraciones de orden legal:
A) El trabajador sólo está obligado a realizar lo que está establecido como “Deberes fundamentales del trabajador o trabajadora” en el artículo 18 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), que señala:
1. Prestar el servicio según lo pactado o la naturaleza de la actividad, deber que emana del mandato legal contenido en el artículo 57 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
El trabajador o trabajadora estará obligado u obligada a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono o la patrona. 
Cuando la resolución ministerial obliga a que el trabajador sea enviado a prestar sus servicios a la entidad de trabajo requirente, le violenta expresamente estos dispositivos normativos pues aun cuando la resolución señala que se deben tomar en cuenta las “condiciones físicas adecuadas, conocimientos teóricos y técnicos en las diferentes áreas productivas” (puntos segundo y cuarto de dicha resolución), no es menos cierto que las actividades no son del mismo género de la actividad del patrono (por ejemplo un empleado de oficina en la entidad de trabajo originaria, lo envían a sembrar yuca en la entidad de trabajo requirente).       
2. Observar las órdenes e instrucciones del patrono, disposición que no es absoluta en virtud que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece el derecho al trabajador de no cumplir la labor ordenada por el patrono cuando sea manifiestamente improcedente, o ponga en peligro al trabajador o la empresa, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 57 eiusdem, en concordancia con el artículo 19 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y el numeral 5 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siempre dentro de los parámetros consagrados en el derecho y la libertad de trabajo, denominados en doctrina como “neutros” pues “...reconocen y aseguran la facultad de todo individuo de dedicarse a cualquier actividad lícita de su preferencia” (auto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 07-07-93, Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. 7, julio 1993: 15).
Este término según el último aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe ir aparejado con poner en peligro la integridad del trabajador para que sea causal de no acatar la orden; mientras que el artículo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala como elementos del término “manifiestamente improcedente” el que la labor ordenada sea incompatible con su dignidad o pusiere en peligro inmediato su vida, salud o la empresa; y así mismo, el numeral 5 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo expresa cuando “existe un peligro inminente para su salud o para su vida”.
Presentándose cualquiera de las situaciones señaladas, el trabajador manifestará verbalmente su disconformidad al patrono, debiéndolo hacer posteriormente por escrito ante tres instancias: al patrono, para darlo por notificado y a la vez dejar una prueba para futuros reclamos o procesos; al Inspector del Trabajo competente, quien incluso se encuentra obligado a actuar de oficio según lo pautado en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y ante el delegado de prevención si se vinculara con la materia de salud y seguridad en el trabajo (por ejemplo artículo 113 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), así como al supervisor inmediato. Aun cuando el reglamentista redactó la norma en forma deficiente, debe incluirse también el deber de informar al comité de seguridad y salud laboral de la entidad de trabajo, así como al servicio de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 numerales 2 y 3 eiusdem, y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales según lo pautado en el artículo 54 numeral 13 eiusdem, teniendo el patrono un lapso de cinco días para explicar la situación planteada tanto al trabajador como a las otras instancias involucradas, siendo que su silencio opera a favor del trabajador.
Para el caso en análisis de implementarse dicha resolución ministerial en la entidad de trabajo originaria, sus trabajadores pueden actuar en consecuencia:
a) Si el patrono originario persiste en las órdenes, el trabajador puede invocar causa justificada de retiro según lo pautado en el artículo 80 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con la violación del contenido de los literales b), c) o d) del artículo 17 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo según sea la situación, lo que implica que le nace el derecho establecido en el artículo 92 (una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales, el coloquialmente llamado “doblete”); y
b) Si el patrono originario despide al trabajador por negarse a prestar sus servicios en la entidad de trabajo requirente, el trabajador ejerce la acción de amparo constitucional para obligar al patrono a que se le restituya la situación jurídica infringida, según lo pautado en los artículos 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, 8° de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás disposiciones aplicables al caso. 
B) Una de las obligaciones del patrono es el de respetar la dignidad del trabajador, consagrado entre otras normas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 87 y siguientes; en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” la cual señala en su artículo 11 numeral 1: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”; en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales en su artículo 2 literal b) que señala: “Consideránse como básicos en el derecho social de los países americanos los siguientes principios: (...) b) Todo trabajador debe tener la posibilidad de una existencia digna y el derecho a condiciones justas en el desarrollo de su actividad”; artículos 80 literal a, 98, y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y el numeral 1 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
La doctrina ha referido sobre este punto que “Las personas nunca pueden ser instrumentos, sino que siempre por su dignidad reclamen un respeto de ser siempre sujetos y no objetos...” (Nogueira, H. 1999. La dignidad de la persona, derechos esenciales y derecho a la igual protección de la Ley. Revista de Derecho Constitucional, 1. septiembre-diciembre. Editorial Sherwood: Caracas, pág.  241); y la jurisprudencia ha asentado: “El ser humano, como persona, homo noumenon, (empleando el término kanteano), es un sujeto moral que posee una dignidad absoluta y debe ser tratado con el debido respeto...” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30-10-97, Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. 10, octubre 1997: 359-360).  
Cuando colocan a un trabajador a hacer una actividad distinta para la cual fue contratado, que además puede afectar su dignidad, puede el trabajador afectado alegar un despido indirecto según el artículo 80 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono o la patrona al trabajador o trabajadora para que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de aquel al que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador o trabajadora… 
Ello implica al igual que lo anteriormente indicado, que le nace el derecho al trabajador de lo establecido en el artículo 92eiusdem (una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales, el coloquialmente llamado “doblete”). 
C) Según lo que se evidencia de la referida resolución ministerial, en su punto TERCERO:
Las entidades de trabajo del sector público y privado están obligadas, a cumplir con el estricto imperio del presente acto administrativo, a tal efecto deberán proporcionar los trabajadores requeridos y las trabajadoras requeridas a objeto de aumentar la productividad de la entidad de trabajo requirente o solicitante. 
La Ley Aprobatoria del Proyecto de Convenio Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela, Extraordinario 118, enero 04, 1945), establece en su artículo 2 una definición de lo que debe entenderse como trabajo forzoso u obligatorio: “...todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
Continúa señalando el referido artículo 2 (literal c), que en dicha definición no se comprenderá, a los fines del referido convenio, aquel trabajo o servicio exigido como consecuencia de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición que este trabajo o servicio sea ejecutado bajo la vigilancia y el control de las autoridades públicas y de que dicho individuo no será cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.
Y la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagrada como Ley interna en Venezuela, establece el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, así como la garantía de su libre y pleno ejercicio a todas las personas sujetas a su jurisdicción sin ningún tipo de discriminación.
Dentro de su artículo 6, de la prohibición de la Esclavitud y Servidumbre, señala que nadie puede ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio, indicando en su numeral 3 literal a), que no constituye trabajo forzoso u obligatorio para los efectos de ese artículo los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente.
Continúa expresando la citada norma, que tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.
No siendo regulado en la referida resolución ministerial un trabajo forzado derivado de una sentencia judicial como parte de una pena por la comisión de un delito, se estaría presentando un trabajo forzado (pues no media la voluntad del trabajador, ni fue su intención ab initio de la relación de trabajo cumplir esas nuevas actividades en la entidad de trabajo requirente), violentándole el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia contenido en el artículo 61 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (así como en el artículo 56 numeral 9 de la LOPCYMAT de “respetar la libertad de conciencia”), que señala:
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla, salvo que su práctica afecte su personalidad o constituya delito. La objeción de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos.      
D) La resolución ministerial establece en su punto QUINTO:
Los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado, requeridos para la ejecución del objeto de la presente Resolución, estarán enmarcados en los efectos de suspensión de la relación de trabajo y gozarán de inamovilidad laboral…

Los supuestos para la suspensión de la relación de trabajo están establecidos taxativamente en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (reposo médico, licencia de paternidad y maternidad, servicio civil o militar, conflicto colectivo, privación de libertad, permiso para cuidado de familiar, licencia para estudios u otra finalidad de interés para el trabajador, y caso fortuito o fuerza mayor).
Se evidencia de la resolución ministerial, que establece un nuevo supuesto de suspensión de la relación de trabajo (para hacer labores de producción agroalimentaria), violentando el principio de la reserva legal contenido en los artículos 156 numeral 32 y 187 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una limitación a la potestad reglamentaria contenida en el artículo 236 numeral 10 eiusdem en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, careciendo por ende de sustento legal su implementación.

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(1)Abogado litigante. Especialista en Derecho Penal, Tributario, Administrativo y Laboral. Magister en Gerencia de Empresas. Profesor Universitario de pre y post grado. Autor de diez (10) obras jurídicas en materia laboral, de seguridad y salud laboral, y administrativo. Gerente Legal de AMK Seguridad y Salud Laboral C.A. Correo: lemendozap@hotmail.com  C

1 comentario:

  1. no tendria tambien una contradiccion con el decreto de inamovilidad laboral?

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